Jusqu’à présent la jurisprudence admettait l’attribution par l’employeur de primes ou bonus sur une base discrétionnaire et donc indépendamment de tout critère prédéterminé, sous réserve du respect des principes d’égalité et de non discrimination entre les salariés. Un arrêt publié au bulletin du 9 mai 2019 de la Cour de Cassation referme définitivement la porte qu’elle avait ouverte.

Etat de la jurisprudence antérieure : discrétionnaire admis 

Jusqu’à présent, on admettait dans le contrat de travail les clauses de rémunération variable dites « discrétionnaires » (octroi d’un bonus, de primes…) car laissées à la libre appréciation de l’employeur dans ses modalités de calcul comme dans son versement. La Cour de cassation se contentait de préciser qu’il « appartient à l’employeur d’établir que la différence de rémunération constatée entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, est justifiée par des éléments objectifs et pertinents que le juge contrôle » (Cass. soc., 30 avril 2009, n°07-40.527). En parallèle, la Haute juridiction admet également depuis longtemps les rémunérations variables fixées sur la base de critères et d’objectifs communs entre les parties et rappelle fréquemment que lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération variable, il incombe au juge, en l’absence de fixation des objectifs, d’en déterminer le montant en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes (Cass. soc. 15 mai 2019 n° 17-20.615).

Ce qui était admis jusqu’à présent ne l’est plus 

Par un arrêt du 9 mai 2019 (Cass. Soc. 9 mai 2019, n°17-27.448), la Cour de cassation a en effet jugé illicites les modalités de fixation de la rémunération variable qui ne dépendaient que de la seule volonté de l’employeur. En l’espèce, le salarié qui avait saisi les prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire contestait notamment les modalités de fixation de sa rémunération variable qu’il considérait comme illicites. La cour d’appel avait ensuite débouté le salarié, estimant que la fixation de la partie variable de la rémunération du salarié ne résultait pas uniquement de la volonté de l’employeur mais d’un ensemble de facteurs et contraintes économiques et commerciaux (nature du dossier, prix du marché, enjeux économiques, nécessité de rentabilité). La Cour de Cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir suivi les arguments avancés par le salarié.

La variation de la rémunération ne peut plus dépendre de la seule volonté de l’employeur !

Pour la Cour de Cassation, les honoraires servant de base de calcul à la rémunération variable étaient ceux qui étaient retenus par la direction générale à laquelle était rattaché le salarié pour l’établissement du compte d’exploitation, ce dont il résultait que la variation de la rémunération dépendait de la seule volonté de l’employeur. La Cour de Cassation censure la cour d’appel au visa de l’ancien article 1134 du Code civil (devenu 1103). Elle lui reproche d’avoir fait produire des effets à une clause de variation de la rémunération sur la base des honoraires retenus par la direction générale à laquelle était rattaché le salarié pour l’établissement du compte d’exploitation, alors que cette clause faisait dépendre cette variation de la seule volonté de l’employeur. La rémunération contractuelle devient un élément qui, en vertu de la force obligatoire du contrat, ne peut plus évoluer sur la seule décision unilatérale d’une des parties, et plus particulièrement de l’employeur. Reste à déterminer le montant du bonus dû au salarié.

Il apparaît que, désormais, une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération uniquement lorsqu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur. En définitive, on peut suspecter la chambre sociale de la Cour de Cassation d’avoir, une fois de plus cédé à sa tentation d’alignement de sa jurisprudence sur les nouvelles dispositions du code civil en vigueur depuis le 1er octobre 2016, abondamment contestées par la doctrine et même le législateur. En effet, seuls les nouveaux articles 1164 (contrat cadre) et 1165 (prestation de service) du Code civil prévoient la faculté pour l’une des parties de fixer unilatéralement le prix du contrat, le contrat de travail n’étant ni l’un ni l’autre.